Por Dênerson Rosa
A guerra fiscal de ICMS vem incomodando a Receita Federal. Isso porque muitas empresas vêm deduzindo os valores de incentivos fiscais estaduais (ICMS) ao calcular Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL (Contribuição Social Sobre o Lucro). Segundo análise preliminar da Receita Federal, somente no ano de 2022, estas deduções reduziram a arrecadação de IRPJ e CSLL em quase 10% (dez por cento).
Essa questão é antiga, mas ganhou maior proporção nos últimos anos após a Lei Complementar nº 160, que trouxe um dispositivo prevendo que todos os incentivos fiscais de ICMS seriam considerados como subvenções para investimento. Anteriormente, apenas os benefícios fiscais realmente vinculados a investimento recebiam esse tratamento.
Mas o impacto na arrecadação do Governo Federal poderia ser muito maior pois muitas empresas vinham adotando uma postura mais conservadora, aguardando uma definição do Poder Judiciário sobre a matéria. O que aconteceu em abril de deste ano (2023), quando o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou um Recurso Repetitivo sobre a questão (Tema 1.182).
O STJ firmou entendimento de que não seria automática a exclusão dos incentivos fiscais de ICMS da base do IRPJ e CSLL e que a Receita Federal não estaria impedida lançar autos de infração quando verificado que os valores oriundos do benefício fiscal tiverem sido utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
A Receita Federal já começou a se movimentar, notificando empresas que se utilizaram de subvenções para recolher menos IRPJ e CSLL nos últimos anos. Inclusive, este assunto está sendo tratado como uma das prioridades não apenas pelos valores envolvidos, como também pela facilidade em proceder à fiscalização das subvenções. Com a Escrituração Contábil das empresas sendo feita de forma Digital e transmitida anualmente para a Receita Federal, a identificação das empresas, e dos valores envolvidos, se tornou tarefa sem grande complexidade.
O problema toma uma proporção maior quando se analisa que a maioria das empresas, que têm incentivos fiscais os utiliza como ferramenta competitiva, ou seja, transfere tais incentivos (ainda que em parte) para seus clientes, sob a forma de redução de preço.
Mas, ao contrário do que vem defendendo a Receita Federal, a decisão do STJ não autorizou cobrança automática de IRPJ e CSLL sobre os incentivos. Apenas assegurou à Receita Federal o direito de fiscalizar tais operações e cobrar tributos caso haja desvio de finalidade na destinação dos recursos advindos dos incentivos, o que é um conceito um tanto vago.
Em tributação, a falta de critérios e definições objetivas tende a acentuar os extremos. De um lado, a Receita Federal tentando tributar indistintamente o que estiver ao seu alcance e, do outro, os contribuintes, às vezes, enxergando o guarda-chuva maior do que realmente é.
A palavra final vai ser novamente do Judiciário e, provavelmente, diferirá em cada caso, já que a solução depende das variáveis existentes em cada situação. O problema é que o tempo na Justiça é diferente, enquanto as decisões de negócio acontecem a cada momento. Mais uma variável de risco para aumentar o já imenso “Custo Brasil”.
Dênerson Rosa
Advogado, 28 anos de experiência na área tributária, pós graduado em Direito Tributário e Processo Tributário, ex-auditor fiscal de tributos do Estado de Goiás.