Por Fernanda Terra
Hoje escreverei sobre dois tributos que me acompanham desde meu primeiro dia de trabalho e que afetam a vida de todos os contribuintes, especialmente porque foi sobre eles o julgamento chamado: a Tese do Século – que, segundo cálculos apresentados, devolverá aos contribuintes R$ 358 bilhões de tributos pagos indevidamente. Falo das contribuições PIS e Cofins, a primeira criada em 1970 e a segunda em 1991, alteradas, em 2002 e 2003, respectivamente, para tornarem-se não cumulativas.
Até o início dos anos 2000, a tributação de tais contribuições era relativamente simples, uma base: o faturamento da empresa; E uma alíquota: 3,65% (somando as duas); com as mudanças para torná-las não cumulativas, passamos a ter regimes diferentes, sobre a base, que já era controversa, passamos a poder descontar créditos, e a alíquota passou a ser 9,25%, longe de simplificar ou reduzir, a mudança trouxe aumento de carga para alguns setores e maior complexidade na apuração.
Mas a despeito da mudança legislativa, que não trouxe redução, nem simplificação, a base da contribuição sempre foi questionada no Judiciário – a Tese do Século, especificamente, trata da exclusão do ICMS do conceito de Receita/Faturamento, de forma resumida o imposto estadual embora entre na conta da empresa, não é necessariamente dela, mas sim, do Estado.
Ou seja, quando a empresa recebe R$ 100,00 pela venda de um produto, R$ 17,00 (considerando alíquota modal Goiana) são ICMS e não fazem parte do faturamento/receita, pois, este valor irá para os cofres do Estado.
A explicação é bastante simples e apesar de resumida é completa, ocorre, que tal definição tramitou no Supremo Tribunal Federal por 23 anos, primeiro com o RE 240785, processo este que chegou no STF em 1998 e desde de 2007 já apontava a vitória dos contribuintes, o julgamento foi suspenso por manobras processuais e só foi julgado em 2014, quando pela primeira vez em plenário foi dito que o ICMS não compunha a Base de Cálculo das contribuições;
Não foi suficiente, e um novo processo RE 574706, declarado com efeito para todos, foi julgado em 2017, novamente favorável à tese do contribuinte. A Receita Federal continuou resistindo, no último momento levantou dúvida sobre qual ICMS seria excluído, se o destacado (como no exemplo dado acima) ou o apurado, e ainda pediu modulação dos efeitos, dizendo que o prejuízo seria grande demais.
Só agora em 2021, tivemos o julgamento final, onde restou pacificado que o ICMS destacado na Nota Fiscal não compõe a Base de Cálculo do PIS e da COFINS. Porém, a inconstitucionalidade só valerá após 2017, ou seja, a União teve validação para cobrar tributo inconstitucional por no mínimo duas décadas. Exceto para aqueles contribuintes que já haviam entrado na Justiça, num apontamento paradoxal para um país que quer reduzir o contencioso fiscal.
Comemoramos a vitória, não é fácil ganhar uma matéria cuja parte adversa é um ente tão poderoso quanto a Receita Federal, escritórios e empresas fizeram festa.
O leão, porém, não aceita a derrota e trabalha agora para tornar de pirro, a tão suada vitória. Para anular o efeito da decisão, amplia o alcance da coisa julgada para que ela alcance também a base de cálculo dos créditos, faz exclusões em saídas não tributadas, restringe as compensações para que as empresa não escoem os créditos em 5 anos e usa todo arsenal legal alterando suas Instruções Normativas e até o manual do SPED que amarra a prestação de informações.
Cabe aos contribuintes a resistência intransigente do direito conquistado e a luta para que o título dado à tese, não se refira ao tempo que os valores indevidamente pagos retornarão para o faturamento das empresas, mas mantenha-se como hipérbole e lembrança que a não obediência à Constituição Federal custa caro.
Fernanda Terra
Advogada, especialista em Direito Tributário pelo IGDT/GO, Mestre em Direito Tributário FGV/SP, sócia fundadora do Terra e Vecci advogados.
