Por Thiago Miranda
Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram, em 15/3/2017, que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706 – Repercussão Geral Tema 69). Desde então, com os Embargos de Declaração opostos pela União – Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), a questão remanescente de grande destaque era se o ICMS a ser excluído era o destacado ou o efetivamente pago. Mas, enfim, essa questão foi decidida.
Após 4 longos anos de espera, em 13/5/2021, finalmente foi concluído o julgamento sacramentando que: (i) o ICMS estranho à base de cálculo das duas contribuições é o destacado em nota fiscal e (ii) serão produzidos efeitos somente após 15/3/2017, excetuando-se ações judiciais e administrativas protocoladas até tal data.
O primeiro ponto a se ter em mente é que a decisão definitiva vincula automaticamente somente o Poder Judiciário, portanto, não atinge automaticamente a Receita Federal do Brasil (RFB), órgão administrativo que continua, pelo menos temporariamente, vinculado à Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018 e à Instrução Normativa 1.911/2019, normas que até então elegeram como excluível da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS efetivamente recolhido e não fixam o marco temporal de produção de efeitos desta exclusão.
Temporariamente, porque já há procedimento interno em tramitação perante os órgãos da Administração Tributária Federal (RFB e PGFN) para que a decisão do STF também seja observada administrativamente[1] e nos seguintes termos:
- conforme decidido pelo STF, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;
- os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15/3/2017 e
- o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
Logo, aos contribuintes que ainda não possuem ação judicial sobre o tema, o mais aconselhável seria aguardar a Administração Tributária dispor sobre a aplicação interna do RE nº 574.706 para, caso realmente seja observada a jurisprudência do STF, iniciar a imediata alteração no modo de cálculo do PIS e da COFINS e os pedidos administrativos de restituição e/ou compensação.
Para aqueles que protocolaram as ações após 15/3/2017, os juízos estarão imediatamente vinculados à Repercussão Geral, motivo pelo qual seguirão na linha de excluir o ICMS destacado na apuração do PIS e da COFINS. Entretanto, a restituição e/ou compensação ficará limitada à modulação feita pelo STF.
Em situação bem mais confortável estão os contribuintes que entraram com ação judicial até 15/3/2017, pois, conforme exceção da modulação, está garantida a repetição do indébito inclusive do período quinquenal anterior à data da propositura da ação.
Possíveis efeitos práticos indiretos podem surgir sobre as demandas protocoladas depois de 15/3/2017 e que possuem sentenças transitadas em julgado que possibilitaram a repetição do indébito dos últimos 5 anos, isto é, necessariamente contempla período anterior a 15/3/2017.
Para exemplificar, cita-se o exemplo de um contribuinte que ingressou com ação judicial em janeiro de 2019 e tem em mãos sentença transitada em julgado relativamente à repetição do indébito do período imprescrito, ou seja, desde janeiro de 2014. Neste caso hipotético, e sem dissertar sobre a força da coisa julgada em voga, se fosse aplicada a modulação dos efeitos da decisão do STF, seria excluído o período de janeiro de 2014 a 15/3/2017, permanecendo desta data até janeiro de 2019.
Nesses casos, inclusive de possíveis compensações já realizadas, a decisão do STF trouxe grande insegurança jurídica, pois poderia a PGFN, mediante judicialização individualizada, buscar aplicação da modulação, situação que em eventual procedência, acarretará glosa do valor referente ao período anterior a 15/3/2017, somado a juros, correção monetária e comunicação de multa.
O recado do STF neste e em outros julgamentos com modulação de efeitos é um só:
– Empresários, entrem imediatamente com as suas ações tributárias, pois no futuro limitarei vossas opções.
Ou como restou eternizado na música “Cochilou o Cachimbo Cai” gravada pela saudosa dupla Tião Carreiro e Pardinho:
É de madrugada é de madrugada que o galo canta
É de manhã cedo é de manhã cedo que se levanta
(…)
Minha gente a vida é dura
Cochilou o cachimbo cai
O STF quebra o paradigma daquele empresário que aguarda a questão tributária ser resolvida no Judiciário ou pelo menos espera existir um certo acúmulo de jurisprudência para, somente após, ele próprio tomar as providências no âmbito de sua empresa. Se for conservador, poderá o empresário levar para o seu caixa um enorme prejuízo pelo tempo que não arriscou a via da ação judicial. A eficiência tributária mais do que nunca está na pauta do dia e o empresário deve se antecipar para gozar de efeitos plenos das grandes discussões travadas nesta área.
Fica, portanto, mais uma tarefa árdua ao contribuinte que, diante da decisão do STF, e seguindo orientações técnicas de profissionais da área, tem que tomar a decisão que mais se coaduna a partir da análise do seu caso concreto e que traga maior segurança jurídica possível ao seu negócio.
Thiago Miranda
Thiago Vinicius Vieira Miranda é sócio fundador e administrador do escritório, atua no contencioso e no consultivo apoiando com a sua experiência de 18 anos de atividade profissional, as diversas áreas do escritório.
